O Fim da Ação Declaratória Incidental e os Riscos da Surpresa Processual

       O Novo Código de Processo Civil, em vigor há pouco mais de 1 (um) ano, trouxe a promessa da redução do tempo de duração dos processos judiciais e, para atingir esse mister, reduziu, timidamente, a quantidade de recursos e reduziu, de maneira mais efetiva, a quantidade de incidentes iniciais no processo.

Nessas alterações, desapareceram a exceção de incompetência, a impugnação ao valor da causa e até a intervenção de terceiros denominada nomeação à autoria, todos passando para a categoria de preliminares de contestação. Além dessas alterações foi sentido o desaparecimento da ação declaratória incidental.

A ação declaratória incidental era prevista no art. 325 do Código de Processo Civil de 1973 e consistia no exercício do direito de ação, no curso de um processo de conhecimento, pelo rito ordinário, para envolver no pedido o julgamento de questão prejudicial que estaria na fundamentação da sentença e que, por força do ajuizamento da ação declaratória incidental, passaria a fazer parte do dispositivo, compondo a coisa julgada material (art. 5º, art. 470 e art. 325 do CPC/73, combinados).

Como já adiantado, essa ação declaratória incidental não tem dispositivos correspondentes no CPC/15. Tal opção poderia levar à conclusão de que o legislador estaria a exigir o ajuizamento de ação autônoma para que as questões prejudiciais fossem resolvidas, não podendo ser abrangidas pela coisa julgada material, delimitada na petição inicial pelo autor. A questão, entretanto, não foi tão bem resolvida:

De acordo com o art. 503, §1º do CPC/15, o que antes seria objeto de ação declaratória incidental passou a ser possivelmente julgado de ofício pelo juiz da causa.

Essa possibilidade não é matemática, dependerá do preenchimento dos seguintes requisitos: que a questão seja prejudicial; que exista contraditório sobre ela e que o juízo seja competente para a causa.

Como se vê do art. 503, §1º do CPC/15, não exigiu o legislador que exista requerimento do autor ou mesmo do réu: o julgamento das questões prejudiciais poderá ser feito de ofício pelo juiz! Daí a possível e perigosíssima surpresa no processo judicial: O autor promove a ação e delimita a questão controvertida e mesmo o pedido que quer ver julgado na sentença e, ao final, poderá ser surpreendido com o julgamento de questões prejudiciais que sequer foram objeto de pedido por qualquer das partes!

A surpresa pode ser ainda maior se o juiz não separa claramente o dispositivo da fundamentação. Como não há regra processual que obrigue o juiz a separar fundamentação de dispositivo, sempre haverá o risco de que o que parte considerou mera fundamentação seja, no futuro, entendido como dispositivo, desde que preenchidos os requisitos já demonstrados.

Diante dessa novidade e dos riscos que ela envolve, parece-nos que diante do julgamento de questões prejudiciais na sentença, não sendo esta clara quanto ao que é dispositivo e o que é fundamentação, deverá a parte valer-se dos embargos de declaração (art. 1.022, inciso I do CPC/15), para o fim de afastar o risco de surpresa com a formação de coisa julgada material não pleiteada e que venha a se tornar definitiva na hipótese de não existir apelação no tempo certo.

Fabrizzio Matteucci Vicente
Bacharel pela PUC/SP, Mestre e Doutor em Direito Processual pela USP, membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Centro de Estudos Avançados de Processo - CEAPRO e da Associação dos Advogados de São Paulo. Membro da Comissão de Franchising, do Acadêmico de Direito e do Contencioso Administrativo Tributário da OAB/SP. Professor de Direito Processual Civil, Direitos Reais e Arbitragem na FMU, UMC e EPD